杭州刑事律师

　　以前，他是领导，他们是员工；昨日，他是被告，他们是旁听群众。昨日，因为贪污公款48万元，原唐城集团股份有限公司总经理余翔，被（西安）碑林区人民法院一审判处有期徒刑12年半。

余翔受审

　　◎简介

　　46岁的余翔，捕前系西安唐城集团股份有限公司总经理，大专文化程度，中共党员。因涉嫌贪污，于2010年4月28日，被碑林区检察院执行逮捕。

　　★昔日总经理受审 旁听者庭外鸣炮

　　昨日早上8时许，碑林区法院外，聚集了很多赶去旁听此案的群众，其中不少是余翔昔日同事。群众中，有人打出横幅、鸣放鞭炮，要求严惩贪污行为。

　　上午10时，庭审开始。昔日风光的总经理余翔，头发花白，身穿囚服，在法警押解下进入法庭。

　　起诉书称，2002年2月27日，西安唐城集团股份有限公司控股的陕西德盛实业有限公司与陕西宜平律师事务所签订了执行代理委托协议，约定由该律师事务所主任郭某担任德盛公司在一商品房预售合同纠纷案中的委托代理人。代理费30万元，每执行回1000万元，按回款2%或3%付提成。

　　2004年2月，在代理协议执行期间，时年40岁的男子余翔被任命为唐城集团总经理。上任后，余翔以“代理律师郭某提出该案执行难度大，要求提高奖励比例”为由，向时任唐城集团董事长刘某汇报，在原代理协议约定基础上再按执行回款的10%予以奖励，刘原则上同意。

　　2004年12月、2005年1月，宜平律师事务所先后两次为德盛公司执行回480万元。德盛公司按协议支付了宜平所代理费30万元和提成奖励共9.6万元。

　　余翔于2005年1月通过西安盛铭商贸有限公司借走唐城集团48万元。48万元分两次到了余翔手中，余翔两次拿钱均以支付律师费为借款理由，给盛铭公司出具了手书的个人借条两张。后通过倒账，冲减了这笔借款。唐城与盛铭双方账务均体现为借还款业务往来，掩盖了余翔通过盛铭公司套取唐城集团48万元的事实。

　　因涉嫌贪污罪，余翔于2010年4月28日，被执行逮捕。公诉人认为余翔拒不交代40万去向，身为国家公职人员，属贪污行为。

　　听完公诉人指控，被告余翔明确表示对起诉内容“有异议，不认罪”，他只承认自己拿了其中8万元。余翔辩称，当年，自己分两次在东大街皇城宾馆外郭某的车上给了对方共计40万元，另外8万元自己拿了。8万元中，3万用于日常花费，5万支付了女儿插班赞助费。但是，给郭某钱时，都按之前郭某要求的--余翔一人经手，现金支付，不打收条。

　　中午12时40分左右，本案当庭宣判。法院认为，公诉方指控事实清楚，罪名成立，一审判处余翔犯贪污罪，有期徒刑12年又6个月，并没收个人财产5万元。听完宣判，余翔表示将“上诉”。

　　■庭外解读

　　☆庭审焦点1:是否国家工作人员身份

　　控方：余翔唐城集团股份有限公司总经理的职务，是经西安市企业工委同意任命的，余翔身份为国家工作人员身份，符合贪污罪的要件之一。

　　辩方：余翔的代理律师说，唐城集团公司早在几年前就已改制，由国有企业改制为股份制企业，且唐城集团公司的工商登记中，已无“国有”二字。余翔与唐城集团公司之间，签订的是无固定期限劳动合同。据此余翔并非国家工作人员，而是唐城集团公司职工的身份。

　　法院意见：认为控方出具的西安市企业工委同意任命决定，足以认定余翔的国家工作人员身份。

　　☆焦点2:贪污了48万还是8万

　　控方：郭律师的证言证明，余翔并未交给他任何钱，余翔贪污48万元，至今拒不交代钱的去处，也没有一分钱退还。许多证人证言能证明余翔分两次以支付律师费为由借走48万元，至于余翔提供的皇城宾馆外可能有录像能记录他和郭某“交易”的影像，因为时间久远，已无法查实。

　　辩方：40万元给了郭律师，当时有交钱地点的监控和通话记录，不能因为时间久远，无法取得证据，而冤枉了人，此案应以职务侵占罪、涉案金额8万元论处。

　　法院认定：作为一名大型国有企业负责人，余翔应该有起码的财务常识。他不承认自己拿了48万元，却也拿不出任何证据证明40万元的去向。本组稿件由本报记者要露滋 采写

　　■庭审现场

　　余翔认为检察院对他的指控是“欲加之罪，何患无辞”，并表示要上诉。

　　“我没有把48万元钱据为己有”

　　昨日庭审中，余翔对检察院指控的罪名和事实不予承认。余翔认为检察院对其的指控是“欲加之罪，何患无辞”，拒不认罪并表示要上诉。

　　他在自行辩论时说：“我是2004年4月被任命为总经理的，之前关于回款的事，一直是郭律师主要办理，具体事情他比我要清楚很多。当时我对回款的事非常着急，因为唐城那时很困难，情况也很复杂。等着钱给职工发工资，一旦工资发不下来，公司就乱了。在这种情况下，我才贸然答应了郭律师提出按10%回款比率提成奖励的要求。”

　　余翔说，郭律师当时提出的条件是，必须支付现金，只和他一个人接触，不打收条。他为了尽快回款，答应了郭的所有条件，并先后分两次，在东大街皇城宾馆外郭的车上，亲自以现金形式，把钱交给了郭律师。“我没有把48万元据为己有。我这么做，也知道不合适，但这是市场经济体制下，现实条件下，没有办法的办法。我是被逼无奈的，在那种情况下，为了回款，可以说，郭说什么就是什么。”余翔接着说，他承认自己拿了8万元，用于家庭开支和给女儿交借读费。至于为什么承认拿了8万元，他又说：“不太想说里面的事，但我认。”

　　庭审最后陈述阶段，余翔懊悔地说，自己如果当时脑子不发热，没有答应郭律师的要求，今天也就不可能坐到法庭上。现在想起来，当时的行为非常危险，非常不合适。

　　※编者按

    又是一个贪污腐败案例，每每见到这样的案例都不禁轻叹，为何昔日风光的国家栋梁一个个都走上了这条不归路？难道权利跟金钱的诱惑就可以让他们淡忘掉入党时的铮铮誓言么？那时金钱恐怕对他们来说就仅仅只是一个数字而已，根本就分不清自己有多少了，就如曾经有人说过，我享受的仅仅是金钱背后送钱人的仰慕和敬畏。呵！多么滑稽！难道内心你们是在奢望高高在上的封建君主制？

　　◎小知识

　　◆贪污罪的概念

    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人：

　　（1）国家工作人员。（2）受委托管理、经营国有财产的人员。（3）其他不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

    本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中，具有国家工作人员身份的人，侵吞本公司、企业的财物，当然属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中，中方和国有资产大都占控股地位或主导地位，其财产仍可视为公共财产，即使不占主导地位和控股地位，其中一部分财产仍属公共财产，因此，具有国家工作人员身份的人，利用职务的便利，侵吞上述公司、企业的财物，仍属于侵犯公共财产的所有权。

　　本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。

　　本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    ◎贪污罪的量刑标准

　　1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓个人贪污数额，在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额；在共同犯罪中，对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言，是指贪污犯罪集团的贪污总数额，对其他共同贪污犯罪的分子而言，则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓情节特别严重，一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的，或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃，情节特别恶劣的，等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特