杭州刑事律师

 　　【 贪污贿赂罪】刑法修改后，对贪污罪数额的刑罚标准作了调整，即是对该罪的最下限数额规定为5000元，这里5000元数额的规定，其内涵到底是什么?有人从不同的价值取向出发，提出了两种不同的观点。一种观点认为：“个人贪污数额是否达到5000元是划分贪污罪与贪污行为的界限。”即罪与非罪的界限;另一种观点认为，“个人贪污满5000元为起刑数额”，即以犯罪数额是否达到5000元作为采用刑罚方法还是非刑罚方法的分界线。

 　　上述两种观点，无论是将贪污5000元作为罪与非罪的界限，还是作为罚与不罚的起点，都在一定程度上混淆了贪污罪的性质，违背了罪刑法定和法理的一些基本原则。笔者认为，正确分析这一问题，应从以下几个方面来切入。

 　　1、贪污犯罪性质的归属

 　　衡量某一行为是否构成犯罪，其真正的标尺是该行为对社会的危害性。这种对社会的危害程度因犯罪性质不同而表现各异。例如绑架罪属于侵犯人身权的犯罪，衡量绑架行为的社会危害就主要以人身权受侵害的程度而言，至于是否勒索到财物，勒索到多少财物并不影响犯罪的成立，相反，敲诈勒索罪属于侵犯财产权的犯罪，是否勒索到财物及勒索到多少财物，直接决定了是否构成犯罪。

 　　既然贪污犯罪是一种职务犯罪，所以衡量其社会危害程度，构成犯罪与否应以国家公职的廉洁性是否受到侵害以及受到何种程度的侵害为基础，将贪污数额单纯作为或理解为该类犯罪成立和量刑起点的标准，实质上就是混淆了职务犯罪与财产性犯罪的本质区别。

 　　2、罪刑法定原则在该条文中的运用

 　　罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罚刑法定原则的实质是既要保障个人的人权又要维护社会利益，是两者的有机结合。罪刑法定原则反过来也可以说“法有明文规定即为罪，法有明文规定必处罚。”在刑事规范字面蕴含的意义内作出合理解释，并不违反罪刑法定原则。相反，如未脱离文本或者片面理解文本的字面含义，忽略语言内涵的社会功利取向，实质上有放纵犯罪之嫌，这正好与罪刑法定原则的精神相违背。

 　　我们可以看看刑法第三百八十三条的规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

 　　毫无疑问，这一款适用的前提是已经构成贪污罪的，按照该款2、3、4、5项的规定予以处罚。该款2、3、4、5项规定具体犯罪数额的不同处罚幅度，只是为了避免司法实践中对贪污犯罪量刑畸轻畸重的现象，以维护法制的统一性。至于什么是贪污罪，刑法第三百八十二条第一款已作清楚的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ，是贪污罪。”刑法对贪污罪的表述并没有象侵犯财产罪那样要求“数额较大”。所以，单纯将贪污的数额作为罪与非罪，罚与不罚的标准，是一种脱离文本而作的不正当解释，在理论和实践中值得探讨。

 　　3、现实的需要

 　　法律，就其本质而言，是维护一定社会秩序和实现正义的工具，因而它的制定必须以一定的社会需要为基础，反映一定的时代价值。我们对惩治贪污犯罪的刑事政策一向是很明确的，正如小平同志说的“现在刹住这个风，一定要从快从严从重。”在这种刑事政策的指导下，贪污罪的犯罪数额不宜规定过高。

 　　同时，刑法修订后，将贪污犯罪单独划为一章，这是以立法上体现刑事政策的要求，反映了从严的立法精神，若误以为贪污犯罪起点是以过去的2000元提高到了5000元，处罚的结果就比以前刑法的规定宽松得多，这就使贪污罪的立法规定陷入自相矛盾的境地。

 　　综上所述，以贪污的综合情节为基础，以刑事规范为文本，考虑贪污的数额，进行定性分析，然后依照刑法第三百八十三条的规定统一量刑，这是科学地理解贪污犯罪所规定的定罪与量刑起点的有效方法。