杭州刑事律师

    【 刑事证据审查】

一、非法证据与排除规则 关于证据的概念，笔者倾向于将其定义为：证明案件事实或证明与法律事务有关的事实存在与否的根据。任何证据都存在着一个采用标准，即我们常说的客观性（真实性）、关联性和合法性。而其中，违背了合法性标准的证据就被认为是“非法证据”。所以本文将非法证据定义为——侦查、司法人员违反法定程序、采用非法手段而获取的证据。非法证据的范围主要包括了收集证据的主体、程序或方式、证据种类或来源的不合法。 既然有非法证据，也自然就存在一个对非法证据的排除问题。非法证据排除规则主要是对非法取得的各种证据进行排除的统称。排除规则的确立，并非基于证据本身，而是基于违反了“正当程序原则”，是为了维护法律程序的合法性才创设的一项非实体性制度。

二、对我国排除规则的现状分析 我国现有的关于非法刑事证据排除规则的法律性文件主要是来源于两高院的司法解释。司法实践中，对于通过刑讯逼供所获得的言词证据（嫌疑人供述、证人陈述等），通常是不得被作为证据使用的，但对于实物证据（物证、书证等），即使存在违法取证情况，但只要证据所反映的内容是真实的，一般是可以被采用。当然如果该非法取得的证据造成了严重的后果，那么该证据就很有可能被排除使用。可见，目前我国尚未确立系统的非法证据排除规则，而相关的司法解释也存在法律地位偏低、效力不足的问题。 我国证据理论界普遍认为通过刑讯逼供等非法手段所获得的言词证据应当绝对排除（这一点与司法实践是一致的），而对非法的实物证据及以此为线索而取得的其它证据是否应被排除还存在分歧。主流观点认为应当适用利益权衡原则，即对于违法取证情节较轻而案情较重大的，该非法证据就可以被采用；相反，如果违法取怔情节比较恶劣，而案情又较轻，该非法证据就应当被排除使用。主流观点认为，在排除规则适用的过程中，诉讼经验表明，某些非法证据在一定条件下是可以或应当被使用的，否则将会导致诉讼不便和实体的显著不公正。而与之相对应，另有少数观点认为，对于绝大多数非法证据都应当被排除，因为开展刑事诉讼不仅仅是为了打击犯罪，还是为了保障人权。 笔者认为，现代刑事诉讼活动不再是以揭示犯罪真相为单纯目的的活动，在整个刑事诉讼中还涉及到一系列法律价值的实现和选择的问题，这其中当然包括了刑事诉讼程序对公民的自由权、隐私权等相关人权的尊重和保护。不久前，全国人大通过修宪，增加了《宪法》关于“国家尊重和保障人权”的条款。由此可见，国家已经把人权的理念提到了一个新的高度，我国人权事业的发展也将会进入一个新的时期。所以，笔者建议我国的刑事证据制度应当以程序正义理论为基础，建立与之相应的非法刑事证据排除规则，切实保障人权。

三、相关证据问题 基于以上论述，笔者在此还提出两个比较有争议的证据问题，一个是所谓“侦查陷阱”问题，另一个则是“毒树之果”问题。 （一） 关于侦查陷阱 侦查陷阱是指侦查人员虽然掌握了一定的犯罪线索，但没有足够的证据，于是侦查人员或亲自或指使相关人员制造条件，引诱可能会犯罪的人实施犯罪的行为，从而当场抓获的一种侦查手段。尤为典型是，这种侦查手段在打击毒品犯罪的侦查活动中经常被采用。公安侦查人员常常指使吸毒人员，向被怀疑藏毒的人员索买毒品，从而在其交易后当场抓获。 笔者认为，判断侦查引诱行为是否违法，关键是看侦查人员是否是主动而积极的去引诱犯罪的发生，并且导致了犯罪意图的产生。如果是，则所获证据就不能被采用，但如果这种引诱行为本身是消极而被动的，仅仅是随意性的给可能实施犯罪的人员提供了一个犯罪的机会，而犯罪意图的产生也是自发的，则所获证据就具有可采性。拿贩毒案件来说，如果某一个人可能持有毒品，但其持有毒品的目的是自己吸食还是贩卖尚未明确，我们此时只能认定有持有毒品的嫌疑。如果为了抓获贩卖毒品的犯罪活动，而专门找人去主动联系，要求购买毒品，导致持毒者贩卖活动的发生，那么这种侦查行为就很可能存在引诱犯罪的问题。总之，在这个问题上我们应当明确的是，刑罚的终极目的是为了预防犯罪，而非是引诱犯罪的发生。