杭州刑事律师

 【 审查起诉】“刑事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，仅仅在‘两高’的司法解释中有所规定，但是在具体操作上还存在缺陷。”中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长陈光中教授在“非法证据排除规则试点项目”启动暨研讨会上的发言，引发了诸多学者的思考。

 7月11日至12日召开的、由中国政法大学诉讼法学研究院、江苏省盐城市中级人民法院主办的此次研讨会，吸引了来自法学界的专家学者，和司法实务界的法官、检察官、警官、律师等百余名代表参加。

 ■排除作用:确保刑事司法公正

 “非法证据排除规则，是重要的人权保障规则。”陈光中表示，确立这一规则，是适应国际潮流的需要，也是我国司法改革实践的需要。

 江苏省高级人民法院院长公丕祥也同意这一观点。他认为，我国目前虽然已经确立了非法证据排除制度，但是因为相应的配套规则还不完善，导致其制度功能不能充分发挥。而确立这一规则，“已成为当前推进我国刑事证据制度改革的重要任务。”

 “非法证据排除，是对司法机关非法取证行为的否定和谴责。”公丕祥认为，该规则对确保刑事司法公正具有重要意义，有利于司法机关及其工作人员树立“惩罚与保护并重”的司法理念，排除一切通过刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等方式收集的言词证据，从而更加严格地依法司法;有利于防止刑事冤假错案的发生，切实纠正执法人员“口供中心主义”的倾向，最大限度地保证言词证据的自愿性;有利于保障诉讼参与人的合法权利。

 中国人民大学法学院教授陈卫东认为，该规则的主要目的在于:规制刑事侦查行为，保障人权，确保司法正义。在我国，该制度已经发展到了“试点实践”阶段。

 ■排除范围:实物证据该不该排除?

 非法证据排除规则，理论上指对非法取得的(犯罪嫌疑人)供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。如陈光中教授所说，目前，我国刑事诉讼法对此没有明确规定。“两高”相关司法解释，仅对非法取得的言词证据，作出了“排除”的规定，而对非法取得的实物证据，没有“排除”的规定。在研讨会上，与会者对此发表了不同看法。

 陈卫东提醒说，“非法证据排除的范围如何界定”，在试点中需要重点把握。他认为，在界定其概念时，要重视国情，考虑到我国打击犯罪与保护人权相结合的关系。对非法实物证据，在我国的司法实践中，可以考虑“折中”，即不完全排除。不过，要考虑折中的具体原则，是“一般性排除十例外”，还是“一般性不排除十例外”?

 “民事诉讼中的非法证据排除范围，也需要研究。”《中国法学》杂志社总编辑陈桂明认为，非法证据排除规则，除了适用在刑事诉讼领域，民事诉讼中也在适用，也值得探讨。按照2001年最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中，有两种情形的证据不能用:以侵权的方式获取的证据;以法律禁止的手段获取的证据。“后者就是用犯罪、违法的方式取得的证据。可是，‘侵权’是什么范围呢?存在很大争议。”陈桂明认为，现有的民事非法证据的认定，基本上是按照刑事诉讼的思维进行的，界定的范围太宽泛。

 清华大学法学院教授张建伟也认为，非法证据排除规则试点，首先应该厘清概念，划定非法证据的范围。应该考虑:我国要重点设置排除司法人员的非法取证，还是平民的也要排除?对“毒树之果”(以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据)应否一并排除?

 ■排除程序:公检法各司何职?

 陈卫东等与会学者认为，目前在司法实践中，程序错误(如管辖错误，违反回避规则)等因素导致的非法证据排除的情形较多，刑讯逼供导致的言词证据被排除的情形，反倒较少。“究其原因，就是我们缺少排除的程序机制。”陈卫东建议，在构建排除程序时，应该着重考虑是庭前排除，还是庭审时排除?公安、检察谁来负责排除时的证明责任?

 中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授是本次项目的主持者，他认为，因为侦查、起诉、审判活动中，公检法三部门的分工是互相配合，互相支撑的关系，推行非法证据排除规则，“离不开公检法三部门的有机配合和协作。”

 “法院是否有职权对非法证据进行调查?如果公安机关、检察院不配合怎么办?”来自北京师范大学刑事法律科学研究院的宋英辉教授抛出了问题。卞建林认为，可以赋予审判机关必要时可以依职权主动调查核实的权力。全国律师协会刑事辩护委员会副主任李贵方也认为，落实该规则的主要责任在法院，“批捕、审查起诉时，律师不在，很难排除。而审判是公开的，应该更适合律师提出排除申请。”

 与会学者普遍认为，作为控诉方的检察机关和公安机关，应该承担非法证据合法性的证明责任。

  机关来主动排除。他建议检察机关的公诉行为要有一个准司法性的架构，即在刑事侦查范围内，检察官应该有指挥权，以保证证据的合法性、廉洁性，“这也和宪法的规定相符。”

   宋英辉建议，建立控方对辩方的“证据信息披露的机制、程序”，赋予警察出庭作证的义务，警察应该对被怀疑为非法取得的证据作出“合法性”的说明。

   那么，在实践中，由公安机关、检察机关来承担这一责任是否可行?中国人民公安大学教授周欣经常给地方公安机关的同志上课，她透露，基层干警们往往反对建立非法证据排除规则。主要原因在于:公安机关现在的技术水平，达不到非法证据排除规则需要的水平;如果树立这一标准，会有大量警察必须出庭自证清白，但是现有的警力远远不够。周欣建议对应予排除的证据内容更加明确化，让警察有可操作性;警察出庭作证，要有相对明确的标准;律师应从侦查到审判都参与。

   “实践中，存在‘查证难’的情形。”最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆透露，如果检察官承担证明责任，检察官就应该对取证行为有权进行全面调查。但是在我国，恰恰缺乏全面调查的规则。实践中，检察机关一般只行使刑事调查权，在非法取证行为不是犯罪，仅仅是违法行为时，便存在调查困难，“而没有一般调查权，检察机关就无法查证，无法证明其证据的合法性。”他建议进一步研究完善刑事诉讼程序，如规定讯问的时间、次数;明确搜查规则，明确其程序违法认定标准等。