杭州刑事律师

一、前言

“徒法不足以自行”，在刑事诉讼过程中，诉讼证据为首要前提，证据的采信与否，决定着被告人行为的法律事实，是否构成犯罪，此罪彼 罪、罪轻罪重与之都存在着直接的关联性，司法机关据此科以相对应的刑罚。故此证据决定着被告人的定罪，刑典决定着被告人的量刑，仅仅只有刑事法律明文规定 的罪名及刑罚，而无证据证明被告人的犯罪行为，公诉机关无法提起诉讼，审判机关无法予以审理。所以，在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关、审判机关的主要工 作是侦查、搜集证据、审查证据、通过采信证据确认犯罪事实。

我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实，具有客观性、关联性和法律性三个特征。首先，证据 的客观性。客观性是刑事诉讼证据的本质属性，其中包括三个方面内容：第一、刑事诉讼证据是一种客观存在的事实；第二、刑事诉讼证据是伴随着刑事案件的发生 而出现的各种物品、物质痕迹和反映现象；第三，刑事诉讼证据是不依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观实在。其次，证据的关联性。是指任何刑事诉讼证 据都必须是同刑事案件有客观联系，对案情有实际证明作用的事实。刑事诉讼证据的客观性体现的是客观实在的一面，而刑事诉讼证据的关联性体现是与案件联系的 一面。最后，证据的法律性，刑事诉讼证据的法律性，是指任何刑事诉讼证据都必须是经过审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序加以收集并经查证属实的事 实，证据的法律性必须具备三个要件：一刑事诉讼证据必须是依照法定程序和方法加以收集和认定。用非法的方法收集的证据，不能作为定案的依据；二、证据必须 是由法定人员收集或提供的；三、刑事诉讼必须具备合法的证据形式。

刑事诉讼证据只要具备客观性及关联性，是否以忽视法律性，此为证据研究界争议最多的一个议题，主要观点有两种：肯定说和否定说。但就诉讼证 据的本质而言，证据的法律性应当是肯定的：第一，诉讼证据的来源和表现形式合法是我国法律明文规定的。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一43条规定：“审 判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重和各种证据。”第二，诉讼证据是有特定概念、特定意义的，要 受诉讼程序和证据法规范的制约。在诉讼程序以外不存在诉讼证据。诉讼证据的法律特征不是人为的，也不是可有可无的，是我国的证据法规范所要求和赋予的。没 有法律性就没有诉讼证据。

二、外国刑事证据的概念及法律性

刑事证据的概念，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，法律都没有将此问题规定下来。但是，各国法学家对刑事证据的概念各有不同论调，争论 较大。就英美法系而言，英国伦理学家和法学家边沁的观点是：“凡是使司法机关对诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因，都是证据。”此论为“原因 说”。英国法学家泰勒的观点是：“凡是一切法律这方法，除辨论之外，用以证实或反驳司法调查中各项事实之真相者，谓之证据。”此论为“方法说”。就大陆法 系而言，日本法学家松冈义正的观点是：“证据者，举证和证据调查之结果也。”此论为“结果说”。“原因说”所指证据，只是是的一部分，具有片面性；“方法 说”所指的证据，不是刑事证据，而是证据证明案件事实的手段；“结果说”所说的证据，是把司法人员举证和审查判断证据之后的证明结果认为是证据。该说只强 调法官内心确信的主观性，而忽视了证据的客观性，不仅如此，此“三说”从根本上忽视了刑事证据的法律性。前苏联刑事诉讼法第一遍〈通则〉第五章第69条给 证据下的定义是：“调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施，即证明犯罪事件是否发生的事实，又包括行为人是否有罪的事实 材料，还包括对于正确解决案件有意义的其他情况。在司法实践中，例如被告人自首、立功，被告人是未成年人等涉及量刑情节。故此，该条款比较全面、科学，与 我国刑事诉讼法相接近，不仅明确了刑事证据的客观性、关联性，更为主要的肯定了证据的法律性。

英美法系国家刑事证据的法律性。

以上论述并不是说英美法系国家的刑事证据没有法律性，对于证据有无法律性的问题，各国法律有不同的规定。在英美法系国家，法学界把刑事证据 的法律性称为“可采性”，也有的称“容许采纳性”，即凡是符合客观存在的，与案件事实有联系的，符合法律规定的事实，才能被采纳为证据。“可采性”论点强 化突出了刑事证据的法律性，即便某种事实既是客观存在，又与案件事实有联系，但不符合法律规定，即无可采性，该事实就不能被采纳为证据。如侦查机关通过诱 供、逼供所取得的材料，就不能被采纳。为保证刑事证据的法律性英美法系国家的法律规定了三著名法则：1、传闻法则。传闻法则是指法律规定法庭对传闻证据一 般不采用的原则。传闻证据形同我国的传来证据，是证人从别人媾得知情况后所作的陈述，或者以书面代替言词证人不到庭，只提供书面的证言。传闻证据一般不被 法庭采纳，但法律准许有若干例外，如英国法律规定的自认，死者对家属的陈述等级种情况；2、最佳证据法则，又称“最优证据法则”、“主要证据法则”。是指 采用最可靠最真实的证据的规则。该法则规定，在有书证原本和副本情况下，有举证责任方必须先提交书证原本。法庭采证时，只采纳书证原本，而不采纳书证副 本；3、除外法则。除外法则是指法律规定不能把用非法手段收集的口供、物品等采纳为证据的规则。

除了上述三条法则以外，在英美法系国家还有防止法则。防止法则，是指为保证刑事证据的可靠性，法律规定证人作证要宣誓，以此作为保证。数量法则，是指某些证据必须和其他证据相结合而提出来，方认为有证据价值，被法庭所采纳。

大陆法系国家刑事证据的法律性。

大陆法系国家对刑事证据的法律性同样重视，例如，对证人、鉴定人的资格、收集证据的方法、证据形式等均有明确的规定，但不衽传闻法则，对传 离证据经过法官自由判断后，只要确认它能证明案件真实情况，就予以采信。最佳证据法则和除外法则，大陆法系国家法律未作规定，日本实行大陆制相混合而以大 陆制为主的证据制度，所以，传闻法则也不被采纳。

作为大陆法系国家的代表前苏联，针对刑事证据的法律性称之为许可性，许可性就是法律允许彩，根据〈苏俄刑事诉讼法典〉第69条规定，证据许 可性的法律要求，包括两个方面的内容：第一，证据必须是依照法定程序收集到的与案件事实有联系的事实；第二，证据必须符合法律规定的形式。形式例举为：证 人的陈述、受害人的陈述、嫌疑人的陈述、刑事被告人的陈述、鉴定人的意见、各种物证、侦查笔录和审判笔录、文件。

三、我国证据制度演变中的法律性。

刑事证据制度是社会法律制度的一个组成部分。它的存在、发展和变化是由一定社会制度的存在、发展、变化所决定的。因此，在不同的阶级社会 里，就有不同的刑事诉讼证据制度。原始社会里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、法庭、诉讼的出现而出现。在历史上 存在过奴隶社会的“神示”证据制度、封建社会的“形式”证据制度以及近代的“内心确信”证据制度，几类证据制度虽存在着社会局限性及不科学性，但从中也充 分体现出一定的不完善的法律性。

夏“作禹刑”，商“作汤刑”，周时，周公制“礼”，吕侯制“吕刑”，进一步发展了奴隶制国家的法律，在这些法律中，都含盖着证据制度的内 容。当时司法机关“听讼”、“决狱”，皆要求原、被告双方到庭陈述，并以他们的供词作为判决的主要依据。“两造具备、师听五辞，五辞简学，正于五刑。”即 司法官吏审理案件，应当在双方到齐后，用察听五辞的方法，审查判断其陈述的真伪，并据以定罪判刑。除“以五声听狱讼、求民情”以外，还要求用其例子证据进 行证明，〈周礼〉载：“凡民讼，以地比正之：地讼，以图正之。”“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂。”“凡属责者，以其地傅而听其辞。”即：凡民众之间发 生诉讼，是非曲直，应以邻居来作证；凡因土地疆界涉讼，应以官府的地图证明；凡因财物涉讼，应以契约合同为证据来证明；凡因债务问题涉讼，应听取附近知情 人的证言。不仅如此，在周朝，进行刑、民事诉讼，司法官吏要让当事人对神宣誓，“有狱讼者，则使盟诅“。在雏型的证据体系中，明确了证据的收集及采信的法 律规定。

封建王朝的诉讼程序，与奴隶社会相同，同样是刑事诉讼、民事诉讼不分。此时期的诉讼证据