杭州刑事律师

　　摘　要:自诉担当是衔接沟通公诉权与自诉权关系的重要制度设计，具有独特的功能。目前，德国与我国台湾地区在自诉担当制度的立法规定上存在较大差异。根据我国具体国情，应当考虑在修改刑诉法时主要参照德国模式增设自诉担当制度，并从前提条件、法定原因、程序启动等几方面对该制度进行全面的规定，同时也要注意对被害人意志的尊重。

　　关键词:自诉担当 公诉 自诉

　　随着刑诉法修改的深入推进，有关公诉制度改革的各种制度设计、模式、样态被纷纷提出，理论层面的论证与实践层面的革新呈现出并行不悖的繁盛态势。但是，关于检察机关践行自诉担当的问题在公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此，本文试从公诉权与自诉权的关系角度入手，在对比德国与台湾地区自诉担当制度的基础上，就我国建构自诉担当的问题展开初步研讨。

　　一、问题的缘起:公诉权与自诉权的关系

　　自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微，但由于自诉所具有的特质，其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。〔1 〕和大多数保留自诉的国家一样，我国刑诉法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定。然而，现行规定却面临着操作上的尴尬处遇:一方面，在价值层面上，自诉制度具有独立存在的意义;另一方面，自诉制度的有效运作却难以自给自足，实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。我们认为，这主要应归因于立法上存在着制度缺陷，导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看，有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性制度已经建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时，可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是自诉担当制度的缺乏。

　　在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中，公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都享有比较优势，而自诉权则处于比较劣势。正因为如此，保留自诉的国家一般都通过制度设计，畅通自诉与公诉间的连结渠道，发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，借以弥补自诉权的弱势，彰显国家公权力的治理功能。我国虽然也存在这样的沟通，但显然不够顺畅，且力度也有待进一步加强。

　　我国《刑法》第98条规定:“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前已经存在的自诉与公诉的沟通形式，即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲，这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济。然而，检视《刑法》的这一规定，不仅过于简单、粗糙，不具备可操作性，而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序，导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。〔2 〕除此之外，对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件，相关司法解释(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条)也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式，但由于这类案件不直接涉及公诉权与自诉权之间的关系，且学界对公安机关接管案件后案件性质自然发生转变并不存在争议，在此就不展开阐述了。

　　实际上，不仅在自诉程序启动前，而且在自诉程序启动后，也会存在由于特定原因，导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行，需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中，因受到强制或威吓而无法继续自诉，或自诉人中途丧失行为能力，或自诉案件存在涉及社会公益的可能，此时都需检察机关中途介入，以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入，即自诉与公诉沟通的另一种形式，或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。这种扶助形式又被称之为自诉担当。目前，我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都没有明确规定自诉担当制度，这一制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够，自诉与公诉之间的沟通尚欠顺畅。

　　二、两种模式:德国与台湾地区自诉担当制度之比较

　　所谓自诉担当，又称为自诉接管，一般是指自诉人已经提出控诉，自诉程序也已启动，但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为，改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。该制度蕴涵的理念基础是，虽然自诉程序已经启动，但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务，并不因自诉人提起自诉而消失;在必要情形下，检察机关需要以国家的名义，介入其中接管并推进诉讼。

　　就目前掌握的资料看，德国与我国台湾地区刑诉法中有关自诉担当的规定具有典型性和较强的借鉴价值。但二者关于自诉担当的规定，因存在较大差异而形成了两种不同模式。以下试对这两种模式的立法现状略加分析阐述。

(一)立法现状

　　依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款之规定，当法院认为应由检察机关来进行犯罪诉追时，则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑诉法中检察机关的自诉担当，即由于发生特定原因，由检察官接管原来的自诉。自诉担当的原因具体有哪些，德国刑诉法中没有明确规定，实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼，而被终结之。〔3 〕检察官一旦介入自诉程序，即取代自诉人的地位而成为当事人，该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以，国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管，〔4 〕实际上“接管”的翻译也许更为形象。

　　依照台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定，自诉担当是指由于法定原因的发生，致使自诉不能进行，由检察官接替原来的自诉，以免自诉程序无法进行。自诉担当的原因包括: 1、自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述的(2003年台湾新修订的刑诉法已经删除了该情形) ; 2、自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的，如无承受诉讼的人或逾期不作承受的，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当自诉; 3、自诉人因事实上的原因如服兵役等无法到庭的，法院应通知检察官担当自诉。

　　关于自诉担当的性质，台湾地区学术和实务界基本形成了共识，即担当自诉并不变更原来的自诉性质，检察官也不取代原自诉人而成为当事人。〔5 〕自诉担当中，检察机关事实上是协助自诉人进行诉讼，因此自诉担当实为“法定代理之另一形态”，〔6 〕检察官是以自诉人代理人的身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质。