杭州刑事律师

　　特殊主体构成的犯罪，一般主体是否可以与特殊主体一起构成共同犯罪，存在一定的争议。比如根据1988年《关于惩处贪污贿赂的补充规定》，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，可以构成贪污罪与受贿罪的共犯。1997年修订后的刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”但对于受贿罪却未作此特殊规定，故对于非国家工作人员与国家工作人员勾结可否构成受贿罪共犯，学界就有肯定与否定的论争。

　　特殊主体与非特殊主体构成共同犯罪的在司法实践中不乏案例，我国对贪污罪就作了明确的注意规定，国外立法中也有明确的一般规定，如《日本改正刑法草案》第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加工的人，即使没有这种身份的，也是共犯……”因此，司法实践中，切不能因特别的注意规定而排除拟制规定，一定要考虑犯罪的本质，做到公平公正。

　　笔者认为，特殊主体才能构成的犯罪，这是从单独犯罪的角度而言的。从共同犯罪角度看，无特殊身份的人完全有可能成为有此身份人的共犯，认定的关键在于他们具有共同的犯罪故意。如保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，即只有投保人、被保险人或者受益人，但是从实践中发生的案件来看，完全有行为人为了他人的利益而去共同实施诈骗行为的情况。从非国家工作人员与国家工作人员的共同故意上，完全可以肯定存在着受贿共犯。因为无论是贪污还是受贿，实际是行为人一项共同的事实行为，身份只是一种行为的手段而己，重要的是各共同行为人主观故意的一致与客观行为的统一，只要各共犯人具有贪污或受贿的共同认识。如贪污罪中各个共同贪污犯罪人都认识到自己是在实施以非法占有公共财物为目的的贪污犯罪，并且明知是在利用国家工作人员职务上的便利而实施贪污犯罪，同时也都认识到自己与他人在一起相互配合共同实施贪污犯罪;对于共同实施贪污犯罪行为所引起的非法占有公共财物的结果，均持希望的心理态度，并在共同认识的支配下实施了共同的行为，而且利用了共同行为人中的职务便利，即应构成贪污罪的共同犯罪(就目前刑法对各罪的量刑情况看，就贪污共犯而言，这一认定是刑罚谦益性的一个表现，它排除了法条竞合择一重处的规定)。对于受贿共犯而言，只要非国家工作人员明知别人因共犯的职务原因而贿赂于他，并收受贿赂，即应构成受贿罪的共犯。