杭州刑事律师

　　一 、刑事控诉与辩护，证据是关键

　　无论是刑事公诉人的控诉，自诉人的控诉，还是律师的刑事辩护，证据都是关键。过去我在法院、检察院、公安机关讲课时，把证据在刑事诉讼中的意义归纳为两点：

　　(一)侦查破案的向导，定罪量刑的依据

　　法律上有一条基本的原则“以事实为根据，以法律为准绳”，首先讲的是以事实为根据，那么在司法的个案中是如何体现“以事实为根据”呢?实际上就是以证据为根据。因为事实是虚无缥缈的，无法看得到的东西，我们能看到的就是证据，我们从听到的，看到的，和感触到的证据中，得出一个事实的结论。

　　(二)刑事辩护最重要的根据

　　无论是在中国还是外国，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，在个案办理中，证据相关的事实问题都是主要问题，法律问题只是一小部分问题。我记得一位著名的法学者说过，证据事实问题占百分之九十以上，法律问题，特别是纯法律问题引起的争议可能不到百分之十。所以无论我们是进行公诉，辩护，还是裁判，都离不开证据。我们要关注事实问题，因为确定事实，并须凭证据，这也是证据裁判主义的基本要求。

　　为什么证据是最重要的根据呢， 我把它归结为两个方面：

　　(1)找出控方证据链条的薄弱环节，有效攻击

　　大家看到律师在法庭上唇枪舌剑，慷慨激昂地陈词，其实大多时候都是把检察官的证据拿来分析，进行抨击，就证据链条上的薄弱环节进行有效地攻击。这是律师在法庭上所要做的主要事情。

　　(2)提供辩方证据支持辩方主张

　　律师在法庭上做的事情主要就是两件，除了找出控方证据链条的薄弱环节进行有效攻击外，另外一个就是要提供辩方证据支持辩方主张。你说他无罪，那么为什么说他无罪，除了控方的控诉因为证据不足无法成立，无法证明他有罪之外，也要找出控方自己的证据，比如不在犯罪现场，或者有正当防卫的事实根据。

　　我认为，作为一名学生，来关注证据问题，研究证据问题，掌握证据的规则与方法，是非常有意义的。因为实务中主要是证据问题而不是法律问题。比如有时候明明知道他是个贪官，但是拿他没有办法，因为没有证据。或者你做了一个成功的辩护，你的辩护意见得到了法官的采纳，往往是因为你在证据方面做好了文章，当然有的时候也是你法律问题把握的比较好。总之，对于证据的运用，是法学学生，也是司法实务者最基本的能力体现，是基本功。

　　二、律师法的修改，为中国律师刑事辩护提供了更大空间

　　我们国家的律师辩护制度，随着去年新《律师法》的实施，有了重大的改变，随之也带来了一系列问题。其中涉及一些证据规则问题，下面我做一个简单的介绍：

　　中国律师法的修改主要解决的是三难问题，及增加律师的言论豁免权：

　　(一)会见权——由“安排会见”改为“无障碍会见”，由“派员在场”改为“不被监听”，由“不谈案情”改为“有权了解有关案件情况”。

相关法条索引：

　　★★★新《律师法》第三十三条：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

　　★★★六部委规定第十一条：刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同毒品案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。

　　★★★六部委规定第十二条：在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。

　　会见权一直是困扰律师界的一大难题，现在至少在制度中明确了会见不需要安排，只要凭三证――律师证、律师事务所委托证、当事人委托书，就可以会见，也就是无障碍会见。过去是可以旁听，现在是不被监听，当然旁听就更不允许了。因此，会见问题的解决，这是非常大的进步，同时让我们的律师看到了一块非常诱人的馅饼。

　　(二)调查取证权——从强调“限制”到强调“保障”

相关法条索引：

　　★★★新《律师法》第三十五条 受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

　　★★★《刑事诉讼法》第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　过去在调查取证中有非常多的限制，比如侦查阶段没有调查取证权，侦查以后阶段，必须经过同意才能取证，并且如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，还要经人民检察院或者人民法院的许可。从立法中强调限制，到强调保障，现在凭有效的法律证明就可以向有关个人和单位取证。这个问题我要强调的是：律师法强调的是保障，但并不意味着刑诉法所强调的限制就完全没有用了，今后刑诉法的修改，可能仍会保留对律师的限制，因为为了保证侦查的效益，需要对律师加以限制，以免律师破坏侦查活动，这是大陆法系的普遍做法。但是，毕竟立法指导思想有所改变，所以会见难问题在今后应该会得到一定的改善。