杭州刑事律师

取保候审，是指在刑事诉讼的过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦察、起诉 、审判，并随传随到的一种强制方式。作为强制措施的一种，与拘留逮捕相比，一方面取保候审可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其能照顾家庭或从事原来的工作和劳动，另一方面减少国家用于在押人犯的生活管理费用等各项开支，从而减少羁押场所的压力。但在司法实践中并没有很好的发挥这一诉讼制度的作用。随着我国社会主义法制建设的不断推进，实现程序公正有必要借鉴国外先进的理念，需要进一步完善我国的取保候审制度。

一、当前适用取保候审制度的特点 下面笔者先结合鄞州区法院刑事审判庭在2005年上半年的司法实践情况，对取保候审制度在基层法院的适用情况加以分析。虽然某一地区的情况不能准确的反映出全国的普遍情况，但仍具有一定的参考价值。从数据中分析，取保候审有着以下一些特征：

（1）取保候审适用率低 在所接收的公诉案件中，被告人共计998人，其中被取保候审的为123人，仅占总数的12.44％，其余均处于羁押状态。人民法院在实践中，只有审查后决定逮捕的，基本上没有将羁押性措施变更为取保候审的。而实践表明，在侦查起诉阶段被取保候审的被告人，最后绝大多数是判的是缓刑。

（2）适用罪名集中 基层法院所接触的罪名本来就不是很多，而能适用取保候审的罪名那就更少了。我国的刑事诉讼法本身并没有对适用对象作出特别明确的规定，其主要要求不采取羁押措施也不会发生社会危险。从实践来看，以我院为例，主要适用于数额较大但案发后已退赃的盗窃及转销赃案件，占40.65％；交通肇事等过失犯罪，占 22.76％，故意伤害致人轻伤案件，占10.56％，但这两个案件适用取保候审的前提是对被害人方的赔偿问题已解决或大部分解决；适用于虚开增值税发票等部分破坏市场经济秩序罪且社会危害性不大的案件，占15％。

（3）户籍地在本地的被告人适用取保候审率高 从适用取保候审对象的籍贯来看，宁波籍被告人取保比例达80.21％。可见本地居民的取保率远高于外来人口。事实上，户籍地也是司法机关考虑是否适用取保候审措施的重要因素。通常认为外地人口流动性大，无固定的经济来源和稳定的社会关系，不易监管。仅有的几例对外地人口的取保候审大多数是在本地有固定居所的且是过失犯罪的被告人。  

（4）未成年人被取保候审的比例较高 从适用取保候审对象的年龄来看，未成年人取保率为21.95％，大幅度高于12.44%的平均取保候审率，在强制措施方面以非羁押方式为主。所以对涉嫌抢劫等暴力犯罪，出于对青少年保护的需要，也可能适用取保候审。近几个月来青少年“克米”案件相对较多，而实践中对抢劫罪适用取保候审的都是未成年人。这是因为，我国的历来政策对未成年人以“教育、感化、挽救”为主，而且未成年人的犯罪多具有偶发性，主观恶性小，很少预谋且有监护人管束，发生逃跑，毁灭证据的情形少，所以尽量适用取保候审。

二、目前取保候审制度所存在的问题

（一）取保候审观念上的缺陷 从上述的数据分析表明，取保候审的无论是相对人数还是绝对人数都是少之又少，导致了在司法实践中的被告人被大量羁押，使看守所里人满为患，弊端是十分明显的，一方面看守所内各种犯罪习性交叉感染也会给罪犯以后的改造发生困难；从另一角度而言，有些法官对轻罪的被告人，在未决的羁押期限已超过实际应当判处刑期的情况下，索性“将错就错”判处其较高的刑罚，虽属无奈之举，但违背了“罪责刑相适应原则”，滥用自由裁量权。 刑诉法第51条规定了取保候审适用对象的资格条件为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。可见，是否同意取保候审的评判标准是“较轻刑罚性”和“较小危险性”。然而，出于有罪推定思想的深刻影响，羁押成为办案机关工作的出发点，普遍存在“慎重采用取保候审”的态度。因为取保候审会增加案件侦破的难度，甚至存在着犯罪嫌疑人脱逃的危险，在这种利益关系存在的前提下，很难公正进行判断。公安检察机关作为侦察起诉的责任机关，在案件进入庭审阶段之前，担负着查明案件事实和查获犯罪嫌疑人的任务，很难想象公安和检察机关会客观公正的判断犯罪嫌疑人的“社会危害性”，用适当的法律来决定是否对他们取保候审，他们往往首先考虑的是侦查的需要，是不逃避、不妨碍刑事诉讼的需要，而不是考虑犯罪嫌疑人、被告人权益保护的问题。

（二）对取保候审缺少必要的监督 对取保候审的适用，公、检、法三家机关都可以决定适用，但刑诉法并没明确规定由哪个机关进行监督，如何监督以及违法后果等，以致在取保候审的适用中存在着各种问题，致使权利滥用，出现保而不审，一日取保，终身候审、以罚代审的问题还在实践中大量存在。对保证金的管理也比较混乱，缺乏监督。我国刑诉法规定保证金由公安机关统一管理，却没有形成一套相应的退还程序和退还机制。在实践中，部分保证金在判决生效后转化为罚金或对被害人的赔偿款，在判决生效后，先要基层派出所的承办人到局里报主管领导审批，然后通知罪犯本人来签字，然后再转到法院，由法院处理。这样一来，如果遇到公安机关相关人员出差的情况下，判决生效后到最后保证金的归属需要很长一段时间，导致被害人对司法机关办事效率的怀疑。  

（三）对被取保候审人缺少有效的管理和约束 刑诉法和两部两高《关于取保候审若干问题规定》中规定，公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。但如何执行，对取保候审人如何管理，却少具体规定。对不遵守取保候审规定的，虽规定了没收保证金，对取保候审人责令具结悔过，重新缴纳保证金或予以逮捕，对担保人不履行担保义务的予以罚款等，但这些规定并不足以起到有效的制约作用。在实际的工作中，基层公安派出所不能对取保候审人进行有效的监督和管理，也没有足够的警力对其管理，被取保人实际上处于无人管理的状态。在笔者所遇到的实践中，被取保人逃跑的事情尚无发生，但打被告人家中电话无人经常接听，手机关机者大有人在，有的甚至只好托人传口信，降低了审判机关的权威性，影响了刑事诉讼的顺利进行。

三、完善我国取保候审制度的设想

（一）进一步完善取保候审的条件，扩大取保候审的范围 对于取保候审的适用，我国采取的是核准主义的理念 ，即在申请取保候审时，除了法律规定的条件之外，还必须经过司法机关的批准。这一理念表现在立法上，对司法机关适用取保候审措施时采用授权性规范而非义务规范。他们在这个问题上享有自由裁量权。而这种自由裁量的过程又是在缺乏监督的情况下完成的，具有不透明性，极有可能导致司法官员滥用权利。建议从法律上规定，对符合取保候审条件的应当适用取保候审，去掉“可以”这个或然性的词语，这样便于执行机关的操作，防止执行中出现标准不一的情况，也有利于杜绝或减少徇私舞弊情况的发生，有利于执法公正。对只要符合取保候审的条件，审批机关就必须同意，审批机关只做形式上的审查。如果不符合条件，就需要说明不同意的理由，允许申请人上诉，而且应当采取听证的方式。这里采用的是严格准则主义，其具有内在的合理性和客观性。刑诉法规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，根据这一规定，对任何人在未经人民法院依法判决之前，都不得将其作为罪犯对待。如果犯罪嫌疑人、被告人没有人身危险性，不会重新危害社会，就不应受到羁押，限制其人身自由，他就有权获得取保候审。明确这一规定是犯罪嫌疑人、被告人享有的一种权利，也是司法公正的要求，是人权保护的需要。

（二）建立起有效的管理机制和制定惩罚性措施 我国政府基层组织机构健全，公安机关在各个区域都设有派出所，各个街道乡镇还有设有司法所，村民委员会、居民委员会设置普遍，机构健全，及有犯罪嫌疑人、被告人的家属，单位，学校参加。建立这种专职和非专职人员相结合的方式，不仅可以解决目前公安机关警力不够的现状，又可以发挥社区的作用。目前我区也开始对监外“五种人”，即管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行五种犯罪的试点建立帮教，也可以将取保候审人员的管理纳入其中，统一管理。对取保候审的人员责令每过段时间去派出所报道一次，这样有利于及时了解和掌握他们的活动情况。有保证人的也需定期向派出所汇报情况，加大保证人的监管责任。对于违反取保候审规定的人员应予以惩处，如果在候审期间逃跑的或干扰证人的，除按原罪追究刑事责任外对其他行为要以新的犯罪追究，酌情从重处罚。目前刑法并未规定“脱保”的刑事责任，笔者建议依照“脱逃罪”酌情量刑。这样这部分人会权衡利弊，起到较好的制约和预防作用。 （三）加强对取保候审的法律监督 宪法和刑诉法规定了人民检察院是法律实施的监督机关。法律明确规定检察机关可以对公安机关的拘留措施予以监督，既然取保候审同样是一种强制措施，那么检察机关对取保候审的监督纠正可能出现的违法行为也是理所当然的事情。加强对取保候审执行的监督，对公安机关的执行，发现问题，应当及时纠正。