杭州刑事律师

浙江省高级人民法院在市中院公开开庭审理了被称为浙江历史上涉案金额最大的余小唐贪污上诉一案。此前，一审法院曾认定余小唐贪污公共财物6000余万元，判处其死刑，缓期两年执行。余小唐不服，提起上诉。

一审被判死缓

  余小唐原系温州建设集团公司总经理、市城市建设开发有限公司董事长，1994年8月，组建诚达房地产开发有限公司，2004年4月28日被逮捕。

　一审法院审理认为，余小唐利用职务便利，在没有出资的情况下，侵吞诚达公司的财产，主观上有贪污的故意，客观上有贪污的行为。鉴于其侵吞的6000余万元公共财物尚未挥霍等具体情况，对其可判处死刑，不立即执行。

　　“名状”出庭辩护

　　案发后，余小唐请来“京城名状”北京京都律师事务所主任、中国律师协会刑事辩护委员会主任田文昌律师及其同事孟冰律师出庭辩护。此案因涉及国有企业转制背景下职务犯罪的判断与认定问题，引起了法学界的高度关注。去年2月，华东政法学院司法研究中心曾接受相关律师事务所的委托，邀请部分在沪刑法学、民商法学和公司法学专家出席了“国企改革与职务犯罪认定”案例研讨会，对余小唐一案进行专题讨论。如今该案例也成了许多法律专业网站的经典案例。

　　在一审阶段，余小唐的辩护律师出庭为其作无罪辩护。他们认为余小唐主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为。此次二审阶段，田文昌、孟冰再次出庭为其作无罪辩护。

一份关键证据

　　在法庭上，受浙江省人民检察院指派的检察官向法庭提供一份有关诚达公司资产评估的咨询报告，而这份证据关系到余小唐贪污数额到底为多少，因此在这次庭审中，检察官与辩护律师就此展开激烈辩论。

　　据这份评估咨询报告显示，诚达公司在1997年3月的资产为1000多万元，1999年11月为2000多万元，2000年8月公司资产为3000多万元。

　　昨天，负责此次资产评估的一名高级会计师以鉴定人的身份出庭，接受检察官、辩护律师及被告人的质询。

　　辩护律师认为，他们曾委托国内两家知名的资产评估公司对这份资产评估咨询报告进行审查，发现该报告内容存在多处错误，评估的结果缺乏准确性，并且存在笔误、用语及格式不规范等问题，同时，像这样一份咨询类的报告，只能作为内部参考，对外不具备法律效力。

　　接受质询的会计师说，在会计工作上没有最准确，但这份评估结果体现了公正、公允。

　　检察官认为，这份资产评估咨询报告的确存在几处错误，但不影响其评估结果。因诚达公司的会计出逃，使得一些账本、报表、现金日记账等都无法查找，客观上已没有任何办法来弥补，使得不能如实地反映诚达公司真实的资产状况。而事实上，这份报告所计算出的资产数额已明显低于实际数额。

究竟算不算贪

　　在此案的一审中，检察机关指控余小唐侵吞涉案金额1.16亿余元，对此一审法院认为公诉机关以被告人案发时诚达公司的总资产来认定其贪污数额依据不足，遂纠正为6000余万元。

　　检察官认为，一审法院认定余小唐贪污6000多万元，缺乏相应的依据。因为这一数额包括了诚达公司在一些投资中产生的孳息，而这部分数额应当剔除。对于余小唐贪污数额到底为多少？检察官表示，倾向于1000多万元。该数字来自那份资产评估咨询报告显示的诚达公司在1997年3月的资产。

　　检察官说，余小唐是以采取虚假出资，虚假转让股权，以他人名义为自己增加、变更股权等不法手段，一步一步侵吞诚达公司的财产。从诚达公司投资成立的资金构成上看，该公司性质应为国有。然而，1997年3月，余小唐通过傀儡的金田公司掌控了诚达公司。另外，事实上，没有一个人对诚达公司进行投资，没有一家公司出过一分钱。

　　辩护律师辨称，在1997年3月之前，诚达公司里确有国有资本股份，但此后经过股东变更后，已经成为没有国有资本的有限责任公司。因此，如果余小唐存在贪污行为的话，应该是在1997年3月之前。然而，据专项审计报告记载，截至1996年12月31日，诚达公司处于亏损100万余元的状态，根本就无任何资产可贪。

　　如果那份关于诚达公司评估咨询报告是正确的话，其1997年3月的资产为1000多万元，而余小唐的贪污数额也没有这么多，首先应该要减去500万元的投入成本。同时，假设金田公司是替代余小唐持股，那余也只有52％的股份，应该从剩余的500万元中再减去一半。但即便是这样，余小唐也只是持有公司股份，并未占有公司资产，谈不上贪污之说。

　　两个多小时的辩论结束后，余小唐表示自己没有罪，希望法庭给他一个公正的判决。“罪与非罪，合议庭在经过认真合议后，会有个公断。”审判长表示，此案将择日作出裁决。