杭州刑事律师

　　去年，在刑罚适用及其价值取向研讨会上，最高人民法院刘家琛副院长尖锐地指出了目前司法实践中存在于一、二审法院之间的一种相互矛盾的恶性循环及其重刑主义：一方面，一审法院在判决案件时，宁重毋轻，因为判决后被告人要上诉，要是判轻了，二审法院无法加重，要加重就得发回重审，因而不如判重一点，这样二审法院就可以改，如此，一审判决在法定量刑幅度内普通偏重;另一方面，二审法院的普遍态度和观念却是，只要一审判决事实清楚证据确凿、定罪准确，原审量刑轻一点或重一点，就不要改了。刘家琛副院长认为这是我国刑事审判中在思想认识上存在的最普遍的一个问题，并一针见血地指出这一思想意识与客观现象是错误的，因为一是违背法律，二是影响社会的公正评价，三是多判一人一年就会造成10名儿童不能免费入学的实际严重后果，四是不利于培养法官在量刑问题上养成严谨、科学、对法律负责的良好作风。因此，就刑事判决而言，即使在法定量刑幅度之内，“轻一点是错案，重一点也是错案，并不是只是证据有问题、程序有问题才算错案”(见《人民司法》2002年7月号)。

　　笔者完全赞同刘家琛副院长的上述思想与观点。因此，本文试图围绕在法定量刑幅度内量刑会否形成错案、为什么会形成错案以及标本兼治相对错案等问题，简要阐述自己的拙见，以资抛砖引玉，集思广益，逐步完善中国的刑事审判制度。

　　一、在法定刑罚幅度内量刑会否形成错案?

　　错案必纠，这是人们的共识。在法定刑罚幅度范围之内量刑轻一点重一点没有关系的观念，以及二审法院对事实清楚、证据确凿、定罪准确的案件在法定刑罚幅度内即使确实判轻了或判重了的原审判决也不予改判的局面，其形成的原因是多元的、复杂的，不能一言以蔽之。其中的一个十分重要的甚至很可能是基本的原因，是审判人员(包括审判委员会成员)普遍认为在法定刑罚幅度内量刑，是审判人员的自由裁量权，客观上没有一个绝对的标准，轻一点重一点只是具体刑罚的自由裁量问题，是审判人员对具体个案刑罚轻重的理解和认识问题，不是错判也不是错案的问题。这个问题的实质是，在法定刑罚幅度内量刑会否形成错案?在法定刑罚幅度内的相对重判或轻判是否构成错判即错案?

　　这既是一个司法理论问题，也是一个司法实践问题。理论来源于实践，在实践中于理不通的理论和观念不是科学的理论和观念。因此，本文首先从司法实践的具体实际入手来对这一重要司法理论和观念问题进行探讨。

　　假设有A、B、C三个贪污犯罪个案，贪污数额分别是10万元、200万元及500万元，均没有自首、立功、退赃等可以从轻或减轻处罚的情节，也没有其他可以影响定罪量刑的法定情节。假设这三个案件分别成就如下三种情形的刑罚组合：以上的A、B、C三个案件之三种刑罚情形的共九种判决均为法定刑罚幅度范围内的判决，除判决情形(三)之外，谁能说判决情形(一)及(二)是合理或有理的呢?法律无外乎情理、事理和道理。法律上的不合理或无理，就是错误，即使法定刑罚幅度内的刑罚不合理或无理也是错误的，比如第(一)种情形的判决就是错误的，至少A、B、C三案相比较而言是错误的。错误的判决当然是错案，是错案就应该纠正即改判。这虽然是对个案组合而言的，但具有普遍意义，且现实中确实存在。这说明，刑事判决不仅仅事实认定错误(包括情节认定错误)、罪名确定错误、法律适用错误及程序错误可以形成错案，即使在事实清楚、证据确凿、定罪准确的情形下，在法定刑罚幅度内量刑不当也会形成错案。这是司法实践中的实际问题，是毋庸置疑的。

　　二、在法定刑罚幅度内量刑为什么会形成错案?

　　这个命题的另一种表述方式为：在法定刑罚幅度内量刑不当为什么是错案?这是法理学与司法基本原则层面上的问题，主要体现于如下三个方面。

　　(一)上述第(一)、(二)两种判决情形，违背了罪责刑相适应的原则。

　　我国现行刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一基本原则的内涵和精神是不言而喻的，作为刑法的基本原则也作为刑事司法的一个常识性道理，已没有进一步阐释的必要。

　　刑法第五条所规定的罪责刑相适应原则，首先是针对同一罪名犯罪的不同严重程度而言的(不同罪名情形间这一原则的适用不在本文讨论之列)。仍以贪污罪为例。刑法第382条规定国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物的是贪污罪。刑法第383条规定个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑直至死刑。任何犯罪的情节都有特定的内容，就贪污罪而言，非法占有公共财物数量的大小，是衡量犯罪情节轻重的基本因素，数额巨大是情节严重的情形之一。如本文所假设的A、B、C三个案件，除金额以外，其他情节大体相同，因而贪污数额理所当然就成了左右量刑的决定性因素。并且，就贪污罪所侵害的社会关系而言，因国家工作人员职务行为的廉洁性作为一种抽象的概念很难量化，贪污数额从而上升为衡量贪污罪对社会危害程度与犯罪行为人所应承担刑事责任的唯一指标。因此，在其他情节相同的情况下，贪污数额越大，刑罚应越重，反之亦然，刑罚轻重分布呈定向的一定规律的匀称性和均衡性，匀称、均衡地递增或递减，这是罪责刑相适应原则的内在要求，违背这一基本原则内在要求的判决即为违背刑法第五条的判决，是违法判决，违法判决当然是错案，这应是无可争议的。

　　所以，对上述A、B、C三个案例，我们说第(三)种情形的判决相对合理，第(一)、(二)两种判决相对极不合理和相对不合理，并可确定这种不合理的错判为的错案。这说明，在法定刑罚幅度内的量刑如果违背了刑法第五条规定的基本原则和内在规律性要求，仍可成就错案。

　　(二)上述第(一)、(二)两种情形的判决违背了在法律面前人人平等的原则。

　　刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”在中华人民共和国刑法管辖时空内，这一规定作为刑法的基本原则，清晰地表达着三个方面的意思：一是一切公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、个人成份、宗教信仰、教育程度、财产状况、社会地位，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律之上的特权(这是目前的通说)，即犯罪行为人的一致性;二是在刑法管辖区的空间内，对各地区的任何人犯罪，在适用法律上一律平等，无论海南、上海、北京、新疆、黑龙江等地区的任何人犯同样的罪，犯罪情节相同，所判处的刑罚应基本相同，即空间上的一致性;三是在刑法有效期间内(时效期内)，管辖区内各个时间的任何人犯同样的罪，犯罪情节相同，所判处的刑罚应基本相同，即时间上的一致性。