杭州刑事律师

　　所谓自由心证制度，是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”1.近年来，“自由心证”制度在我国有渐进之势，民事案件中用自由心证审案也见诸报端。围绕自由心证能否成为我国法官判断证据的标准，我国法学界一直颇多争议。但是，实践中自由心证的运用，以及目前进行的庭审改革，将庭审由原本法官的职权主义模式变为当事人对抗主义模式，都为自由心证的运用提供了土壤。为此，笔者认为应当探讨自由心证对我国传统刑事证据体系尤其是刑事证据特征的影响，明确在新的形势下，检察机关自侦案件的证据基本规则。

　　一、自由心证证据制度对我国法律的初步影响

　　自从1789年法国首创“自由心证”证据制度以来，该制度得到实行法治国家的重视，引起了诉讼结构的变革，使法官有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。自由心证证据制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性、自由判断，形成确信的一种证据制度。大陆法系国家一般在立法中明确规定了自由心证制度，如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定，“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果” 2，英美法系国家虽没有明确规定自由心证制度，但由于陪审团认定事实不需要说明理由和依据，因此认为自由心证制度也得到贯彻与实施。与此相对应，自由心证制度在大陆法系国家长期实践后，形成整套内外部制约机制，如证据裁判原则、经验法则、法定证据能力制度和高度盖然性证明标准等内部制约机制，以及法庭公开辩论、法庭调查、合议程序、上诉程序等外部制约机制。而英美法系国家由于对自由心证的限制较大陆法系为严，证据规则在数量上更加庞大，主要是对证据可采性的规定，包括限制辩论的范围和方法的规则、保证证据真实性的规则、禁止非法取证、保护诉讼公正性等规则。

　　如何评价自由心证制度，在我国法学界历来存在分歧。我国司法改革种种举措，在一定程度上借鉴了其精神，最高人民法院2001年11月颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》在第1条、第3条、第11条也开宗明义地要求法官“避免公众对司法公正产生合理的怀疑”。因此，笔者认为目前无需探讨自由心证制度在我国是否应该实施，因为在实践中，脱离司法人员的主观认识活动，诉讼活动根本无从进行。笔者认为自由心证制度对我国刑事证据领域也将产生巨大影响，下面将围绕刑事证据的客观性、相关性和合法性探讨此问题。

　　二、对刑事证据客观性的思考

　　刑事证据的客观性是刑事证据的本质属性，强调刑事证据必须是客观存在的事实，是与实际存在的刑事案件的真实情况相符合的事实，并强调该事实的可知性，即刑事证据必须是能够感知的，是看得见、听得着、摸得到的事实。该观念在我国长期占据主导地位，受此观念影响，我国司法实践中一直强调司法人员依法正确收集和审查判断客观证据。主要表现在以下几个方面：第一，在证据属性的问题上，一直强调证据的客观性，认为客观性是证据的首要本质属性；第二，在证明标准的问题上，一直坚持“客观真实说”，强调司法人员在案件中查明的“真实情况”都必须是“客观真实”，绝不能是其它形式、其它程度的真实；第三，在立法上，我国的诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定；第四，在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则缺乏关心甚至不作规定。

　　自由心证制度实际上在一定程度上否定了证据的客观性标准，否定了追求形式真实，主张追求实质真实。如审判时，陪审团可能根据被告人的表情、神态，判断其是否有罪，因此出现了辛普森律师团为了在跨世纪的审判中取得胜利，先对其进行全面包装的情况。当然，现代自由心证制度反对将案件建立在微妙的经验或直觉基础上，但是这些经验和直觉可以有效引导司法人员审查和判断证据。自由心证制度正是利用这一认识上的经验，达到对案件事实的实质性认识。

　　笔者认为，客观性不应是刑事证据的首要特征。原因在于：首先，司法实践表明，并非所有证据都具有客观性。如被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据，就包括了认识主体对感知的事实进行加工的过程。其次，客观性只能是对证据的表现形式的要求，而非其内容具有客观性，否则所有证据不需经过查证属实，就可以成为定案依据。在形式要件和实质要件中，笔者认为实质要件应当更加重要，它才是使某事物与它事物相区别的重要依据，因此，客观性不能成为刑事证据的首要特征。

　　三、事证据相关性的思考

　　证据的相关性是指证据与案件事实有关，并且该证据的存在使得案件事实的存在有了更大或者更小的可能性。刑事诉讼法第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”上述规定确立了我国刑事诉讼及证据运用的相关性规则。但是，由于一般认为，判断一件事物对案件事实是否有证明作用，或者与待证事实是否有相关性并不困难，因此，我国证据理论中并没有进一步论证，使实践中对法官的自由裁量权缺乏相应的制约。

　　司法实践中，对于证据的相关性主要从以下四个方面理解：其一，相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系。其二，证据的相关性应具有实质性意义，是关系当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等，与这些基本事实无关的证据材料被视为无相关性。其三，相关的形式或渠道是多种多样的。联系的基本类型包括直接相关和间接相关、必然关联与偶然关联等。当然，如果关联过于间接，相关性十分微弱，此证据可能被视为不具有相关性。其四，相关性的实质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。