杭州刑事律师

对“证人不出庭作证”现象的思考
众所周知，刑事诉讼法修改以来，“证人不出庭作证”是全国各地各级法院刑事审判中都面临的最大操作难题，这一现象的普遍存在，严重阻碍着新的审判方式的正常运行:大量证人不出庭，控辩双方只能各自宣读己方证言，当双方对同一证人证言的理解存在明显分歧时却无法质证以核实其真伪，法官也只能依靠双方移送的证据材料进行庭前或庭后书面审，从而导致庭审流于形式，因此，证人不出庭作证的现象已引起理论界的广泛关注和热烈探讨，作为一名从事法律实践工作的律师，笔者对此深有体会，而且也进行过深入思考，本文拟从司法实践角度对该现象进行原因分析和对策探讨。
一、“证人不出庭作证”的现状及影响自1996年修改后刑诉法实施以来，笔者办理的刑事辩护案件近70件，可以说没有哪一件没有证人证言作为主要证据的，然而真正有证人出庭的，印象中仅有4件，问及同行，基本上都没有超过这个比例，有的同行甚至说从来没有办理过证人出庭当庭作证的刑事案件。这种现象并非偶然，从全国法院系统刑事案件审理情况来看，有统计资料表明，自刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直在2%-5%之间徘徊；长春市某区检察院有证人出庭的案件仅占起诉总数的4.3%，上海黄浦区法院证人出庭率只有5%，可见，“证人不出庭作证”确已十分普遍，已成为审判实践中最突出的诉讼难题。
有人称“证人不出庭作证”已经成为制约司法制度改革和庭审方式改革的瓶颈，这话并不为过。证人证言是刑事诉讼中最普遍运用的一种证据，但证人证言也因其主观色彩浓而使其真实性、可靠性难于把握，为此，各国刑诉法都对证人证言的审查判断给予了高度重视，规定了严格程序，并由此在现代刑诉法中形成了一项重要的证据原则，即直接言词原则（英美法系的“传闻证据排除规则”与该原则实质相通），该原则要求法庭审判作为判决的唯一基础，必须是口头的、直接的，证人必须出庭陈述，并接受诉讼各方询问、质证，法官只能以庭上听取证人证言以及双方辩论作为裁判依据。我国修改后刑事诉讼法借鉴西方当事人主义诉讼模式，以控辩双方当庭举证、质证取代原来的法官独包独揽法庭调查，因而证人出庭作证其意义便相当突出，只有证人出庭，才能使法庭能够直接审查证人的作证资格，证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，从而辨别证言真伪，证人不出庭，对证人及其证言的上述审查判断便无从谈起。此外，面对反对自己的证人进行质询，也正是被告人辩护权的具体体现，证人不出庭，使被告人不能通过当庭质询证人来揭露虚假的证言，自然也就难以从事实上、证据上为自己进行辩护，可见，证人不出庭有时也可能是对被告人辩护权的剥夺，有悖于诉讼民主化的国际潮流。从我国刑事质证制度的司法实践来看，不向证人质证（因为不到庭），而只向被告人质证，再加上控辩双方发表意见，这就算是中国特色的质证程序了。而真正意义上的质证必须具有“面对面”的形式，必须具有“质问证人”的性质，因此，要实现真正意义上的质证，必须要求证人出庭，必须排除书面证言的广泛采用。“书证中心主义”可以说是中国当前审判程序的最大特色也是最大弊端（证人出庭率这样低，在现代各国可能很难见到）。庭前获得的书面证言可能因各种原因丧失其真实性，虽然这些证言后面都写着“以上记录属实”等字样并签名和盖手印，但实践中有很多技术处理方式，使证言变化甚至扭曲，这是实际工作中尽人皆知的事实。因此，无论是从程序公正来看，还是从实体公正来看，证人出庭作证都十分必要。
二、“证人不出庭作证”现象的原因分析对“证人不出庭作证”的原因，目前比较普遍的观点，归纳起来有如下几点：一是公民法律意识不强，不愿出庭作证；二是害怕打击报复，证人不敢出庭作证；三是得不到经济补偿，证人不便出庭作证；四是缺乏管强制约束，证人可随意不出庭作证。笔者并不否认上述分析的正确性，但总认为这些分析还不够全面，不够深刻，笔者以为，证人不出庭作证，固然有证人各种内在消极心理的影响，但也有深刻的社会历史根源，而更为重要的原因还在于刑诉法本身存在的疏漏，此外，司法人员执法观念的陈旧与落后也同样是导致证人不出庭作证现象处于自由泛滥状态的重要原因。
（一）社会历史根源
首先，从传统社会文化层面看，证人拒证有着浓厚的历史根源。中国有着漫长的封建社会历史，传统文化中的中庸之道，隐忍退让等因素造成的“厌诉”心态，一直是许多证人不愿介入诉讼的惯性思维；而以和为贵、息事宁人、祈求互不得罪、相安无事的传统心理也成为证人出庭作证的极大心理障碍。其次，从当今社会环境来看，证人拒证乃是一种生存策略，中国是一个高度熟人化的社会，尽管20世纪未的中国已发生巨大变化，但这个“关系社会”的根基从未从根本上动摇。在这种社会交往中，人际关系，人情无疑占有极重份量，实际上每个人都身不由己地处在一个人情关系网中，人们不愿意冒险去破坏这张关系之网，甚至还有可能在被告人“遇难”之时予以援助。因此，在大部分案件中，虽然出庭并不会对其人身、财产造成多大影响，但却会给其心理带来无形压力，如果出庭与否可由其个人选择，那么选择不出庭作证必会成为其首选。所以，将公民不愿出庭作证归结为法律意识不强的结论，颇显肤浅，无助于解决实质问题。
（二）立法之缺陷
（1）虽然刑诉法第47条规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方询问、质证，才能作为定罪量刑依据，但在该法第157条又有一“但书”规定：即“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论……应当当庭宣读”，这种不附加任何条件的“当庭宣读”实际上又将前条确立的“直接言词原则（或称“传闻证据排除规则”）给毁于一“但”。