杭州刑事律师

北京市西城区国有资产经营公司（以下简称西城国资公司）原法定代表人、经理曹某在一审期间被法院认定构成贪污罪，被判处有期徒刑11年。昨天记者了解到，由于认为证人的证言前后矛盾，鉴定机构作出的价格鉴定存疑，二审法院进行审理后，撤销了一审法院的判决，改判曹某缓刑。

一审

公司法人代表涉贪家中被抓

现年60岁的曹某，原是西城国资公司法定代表人、经理，该公司是一家全民所有制企业。曹某自1999年11月起先后担任该公司经理、党委书记，也是法定代表人，对公司的经营、财务、人事管理有决策权并对公司资产和负债负责。2009年3月，检察院收到了有关曹某涉嫌贪污犯罪的线索，于6月16日，在曹某家中将其抓获，6月29日，将其批准逮捕。2009年8月，曹某被免职。

西城国资公司有其较为特殊的一点，曹某所涉嫌的贪污罪，也与此有关。由于办公经费有限，可以由下属企业代为支付相关办公费用，相关企业将此费用列入成本，可抵扣所得税收入。在一定规模和账务清晰的情况下，西城国资委认为这一行为是行使收益权的方式之一。

认定多起犯罪一审判刑11年

一审法院审理后认定，2007年2月至2007年11月，曹某首先利用职务之便将多家下属企业的公款转移进了北京和义兴仿古家具有限公司（以下简称和义兴公司）账户。此后，曹某便开始在和义兴公司为家庭和单位一起购置家具。和义兴公司先后分别出具了与支票金额等额的办公家具、装修材料事项的专用发票。

2006年11月，曹某在和义兴公司为其母定制价值2万元的家具。2007年8月至2008年初，曹某在为西城国资公司定制价值9.8万元办公家具的同时，又为自家定制了价值10.25万元的家具，这其中还包括一幅金丝楠木壁画《西园雅集图》。

此外，法院还认定，曹某于2008年4月，用其入到和义兴公司账户内、西城国资公司的下属企业为西城国资公司支付的购置办公家具的资金，由和义兴公司开出金额为12万元的转账支票，支付其在北京东瑞鸿祥玉雕艺术有限责任公司购买玉佩1个的价款，东瑞鸿祥玉雕公司以材料款名义向和义兴公司出具了等额发票。

去年6月8日，一审法院最终认定，曹某已构成贪污罪，并判处他有期徒刑11年。

二审

证人证言矛盾排除贪污玉佩

一审宣判后，曹某提出了上诉，其中上诉理由之一便是雕龙玉佩是他个人从李某兄弟的公司购买的，并为此向对方支付了现金，与公款毫无关系。

曹某上诉后，二审法院经审理对一审认定曹某贪污公款购买玉佩的相关证据进行了分析。

二审法院首先发现，起诉书指控曹某用公款为自己购买玉佩，主要是依靠证人李某兄弟在侦查阶段的证言，其中，李甲（化名）在侦查阶段证明，曹某用和义兴公司转来的12万元支票支付了玉佩的价款；而李乙（化名）是玉佩的直接经手人，但在案没有李乙在侦查阶段的询问笔录，只有李乙应侦查机关的要求出具的一份情况说明，该说明内容比较笼统、简单，并没有直接提及玉佩的购买情况，而只是说曹某在他们公司买过一些工艺品，付款方式是支票，曹某没有用现金支付过货款。

此外，二审法院在审查了李某兄弟在一审审理期间的当庭证言后，发现这些证言与他们在侦查阶段的笔录存在很多不同。

在一审审理期间，李甲出庭作证，对玉佩的购买情况作了详细陈述，证明玉佩是曹某个人用现金4万元购买的，与公款12万元支票无关；李乙的当庭证言与侦查阶段相比也发生了根本变化，所证明的内容与李甲一致。

法院认为，二人的证言在部分细节上存在矛盾，且部分内容的真实性无法查证，而且在案没有记载或反映双方购销商品和付款情况的客观性证据。因此，现有证据尚不足以认定起诉书所指控的曹某用公款12万元为自己购买玉佩的事实。

法院重新审查鉴定结论存疑

对于曹某使用公款为自家购置家具这一部分的指控，法院对数额也做出了重新修订。

法院首先通过多名证人证言及相关的进账单、出货单等证据认定，曹某用部分公款为个人和近亲属购置家具的基本事实是清楚的，但同时法院排除了《西园雅集图》用公款购买的事实。

据了解，起诉书指控的事实中包括一幅金丝楠木壁画（《西园雅集图》）。对此，卖家于某证明，曹某同意购买该幅壁画后，他派人将该壁画送到曹家，价款5万元从曹某给的支票中扣了。但是，曹某则供称，这幅壁画是于某送给他的，并未议价，且不值5万元。

由于两人的供证之间存在矛盾，该幅壁画究竟是于某赠予还是曹某购买，双方各执一词，而且在缺少相关书证的情况下，于某的证言中也没有显示他将5万元从支票中扣掉经过了曹某的同意或认可。因此法院认为，认定曹某用公款购买的家具中包括该幅壁画的证据不足。

对于其他所有家具的价格问题，法院指出，据卖家于某称，当时他只是说了一个笼统的总价，并没有提供过报价单，而曹某也称他至今也不知道所购家具的准确价格。一审法院认定的家具价格，是依据于某公司在案发后提供的详细价格清单和价格鉴定机构所作出的鉴定结论而认定的。

二审法院认为，这些价格是于某的公司事后回忆或估算出来的，属于言辞证据。实际上，于某所在公司“是生产制作工艺美术品家具的生产厂家，产品均无固定的销售价格”。

价格鉴定机构所作出的鉴定结论与于某的公司所提供的家具价格分毫不差，又没有作出令人信服的解释，也没有提供相关的价格分析报告以供参考，因此法院认为鉴定结论的客观性和准确性存疑。

一审量刑不当二审改判缓刑

最终二审法院认定，2006年11月至2007年11月间，曹某利用职务便利，先后将多家单位的公款共计20余万元，通过转账支票的形式转入和义兴公司后，用上述公款中的部分款项为其个人和近亲属购买了家具。案发后，曹某用公款购买的上述家具被扣押，后曹某的家属退缴款项12万元。

法院指出，曹某的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院认定曹某用公款为个人购买家具的基本事实清楚，证据确实、充分，但认定曹某用公款为自己购买玉佩的事实，证据不足；认定曹某个人所购家具的范围和价格均有误，导致对其量刑不当。

鉴于曹某在二审法院审理期间能认罪悔罪，涉案赃款已追缴在案，法院认为对他适用缓刑确实不致再危害社会，据此撤销了一审判决，以贪污罪判处曹某有期徒刑三年，缓刑五年。