杭州刑事律师

对于职务犯罪，我国刑法规定了较为严厉的法定刑，历来是我国刑法打击的重点犯罪。但在司法实践中，司法机关对职务犯罪的处罚存在量刑失衡、轻型化等问题。存在上述问题的原因是多方面的，其中既有主观认识的因素，也有客观制度方面的原因;既有立法上的原因，也有司法方面的原因。本文以刑法条文中有关职务犯罪的量刑规范和在司法实践中职务犯罪判例的量刑为研究对象，对职务犯罪定罪量刑中的问题、原因等问题进行分析，在此基础上提出相关措施，希望能够继续加强对职务犯罪定罪量刑的理论探讨，对司法实践中职务犯罪的定罪量刑起到一定的指导作用。

职务犯罪不是一个标准的法律概念，其内涵一般认为是国家公务人员利用职务上的便利实施的犯罪。在外延上，主要是包括国家工作人员利用职务便利实施的贪污、贿赂等经济犯罪，渎职犯罪和侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。鉴于其涵盖的范围较广，因此本文所进行的职务犯罪研究仅针对国家工作人员实施的贪污、贿赂犯罪进行研究。关于贪污犯罪的定罪问题，理论上已探讨颇多，因此本文只针对其量问题刑进行相应研究。

培根在《论司法》中深刻地指出:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”中国春秋时的曹刿甚至认为，以小恩小惠争取民众，以牺牲玉帛敬奉鬼神，都不是决定能否战争的因素，而合情合理地断案决狱，却是决定能否从事战争并能否取胜的十分重要的条件。可见，公正的审判对社会的和谐与稳定，对社会力量的积聚，对鼓舞士气人心，凝聚社会共识，具有十分重大的作用，按曹刿的说法，甚至可以决定能否进行战争及决定战争的胜败。而公正的司法，合理的决狱，无疑包括合理量刑的内容。在我国，职务犯罪历来是执政者重点打击的对象，但是从笔者统计的某市近四年职务犯罪的量刑来看，存在量刑失衡和轻型化等诸多问题，针对上述问题，笔者对其中的原因进行了分析并提出了相应的对策，以求引起理论界和司法界对此问题的重视。

一、职务犯罪量刑存在的问题

根据笔者对某市职务犯罪近几年相关判例的分析比较来看，职务犯罪在量刑方面存在以下两个问题。

(一)轻型化

1、减轻、从轻处罚情节适用非常普遍

对于职务犯罪案件，法院减轻从轻等量刑情节的认定标准过宽，法官在法定量刑情节方面往往不是从情节的正确认定来推导出合理的量刑，而是从量刑的需要来设置情节，这主要表现在两个方面：其一，由于在定性上很难有所改变，其定罪和量刑数额法律也有明确规定，因此法院寻找一些枝节的理由被否定，变数额巨大为数额较大，从而影响量刑。据某市检察机关统计，该院近四年对于职务犯罪的判处情况的统计数据来看，在判处的贪污、受贿105件119人的职务犯罪案件中，适用从轻处罚的法定情节的有11件11人，分别占全部案件数的10.47%和全部犯罪人数的9.24%，而适用减轻处罚法定情节的有79件94人，所占比例超过七成。其二，对自首的认定过于宽泛，绝大部分职务犯罪案件都被认定为有自首的情节，有些案卷材料中甚至没有自首的证据，仅凭被告人在审理中自说自话就认定为自首。在酌定的量刑情节方面则具有更大的自由裁量。《刑法》67条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚”，但据某市的调查，在司法实践中不只是从轻，基本上都给予了犯罪分子减轻处罚。因此，造成了职务犯罪案件审理中“送一个自首、降一档处罚”的现象。同时，绝大多数职务犯罪分子都因全部退赃、自愿认罪等情节，得到了从轻甚至减轻处罚，酌定情节基本上成为法官从轻或减轻处罚的“共识”。

2、缓刑的适用相当广泛

缓刑是我国立法者基于惩办与宽大相结合的刑事政策制定的一项附条件的不执行原判刑罚的制度，它只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的、根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚不致再危害社会的犯罪分子，是有着明确的适用对象和严格的适用条件的。职务犯罪历来是我国严加预防和严厉打击的一类犯罪，但从某市检察院工作报告中有关贪污、贿赂等职务犯罪案件进行了汇总与分析，在四年间，该院对职务犯罪共立案619件699人，判决465件542人，其中判处缓刑的案件有347人，占全部判决人数的64.02%。由此可见，在对于应当从重处罚的职务犯罪中居然有着一半以上的犯罪分子被判处缓刑，凸现了司法实践中对于职务犯罪人的刑罚处置之轻。缓刑认定和适用极其广泛，是职务犯罪轻刑化现状的集中、首要表现。

3、对职务犯罪定罪量刑的数额标准掌握过宽

我国《刑法》刑罚体系的设置中，在一些量化的情节方面，情节与刑罚的弹性都比较大。在职务犯罪案件中，在某一个情节的量刑幅度内一般都适用最轻的刑罚。如《刑法》第383条对贪污罪处罚(二)的规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。情节的跨度是五万元以上不满十万元，量刑的宽度是五年以上有期徒刑，给了法官很大的自由参量权，只要在五万元以上不满十万元范围内，判处的刑罚一般都是五年。由于法定刑罚量刑适用弹性大，使法律监督也难以开展。另外，在司法实践的具体认定中，司法人员往往基于公正与公平的考虑把行为人用于公务活动等的款项从涉案金额中予以扣除(认为毕竟行为人最终没有非法占有该部分数额)，把扣除后的数额作为犯罪数额，然后对照刑法规定，决定对犯罪人应当判处的刑罚。比如曾在网上讨论激烈的湖南临湘副市长余斌受贿案中余斌认为自己虽然收受了他人财物，但有十几万元都用于扶贫和公务，并未自己占有，不是最终所得，所以不是受贿。余斌还现身说法，讲他在其纪检监察工作中查处别人也是这么处理的，只要别人不最终占有，就不算是受贿。这种错误观念和做法在一些地方已经成为一种不成文的规定，指导着司法机关对于职务犯罪人的定罪量刑。以贪污、受贿罪为例，由于上述标准的从宽掌握使得不少职务犯罪人定罪量刑的犯罪数额由5万元以上减为5万元以下，从而得以对之适用缓刑。即宽松的定罪量刑数额标准的掌握不仅提高了职务犯罪认定的数额标准，进一步缩小了职务犯罪的成立范围，而且进一步促成了司法实践中大量的缓刑判决，降低了对于职务犯罪刑事处罚的严厉程度。

4、财产刑的适用数量很少

司法实践中职务犯罪的轻刑化还表现为财产刑的较少适用。职务犯罪的本质是权钱交易，是行为人通过滥用手中的权力而达到满足自己无限膨胀的私欲的目的，对于贪利型的职务犯罪而言，理应对之更多地适用财产刑，但是我们发现在司法实践中却并非如此，在2006年全国地方各级人民法院全年共审结刑事一审案件701379件，判处罪犯889042人，并处或单处罚金和没收财产的罪犯占到了全部罪犯的53%，而各地职务犯罪的判决情况的统计数据则表明，在判处的贪污、受贿、挪用公款的贪利型职务犯罪案件中，适用没收财产的，比率很低，明显低于上述刑事案件财产刑的平均适用比例。即目前司法实践中对于职务犯罪人的刑罚处罚一方面缓刑、自首、减轻处罚大量、广泛、频繁适用，另一方面财产刑的适用又少之又少(当然这也与刑法对职务犯罪的财产刑规定较少、刑罚配置不完善有关系)，从而不仅严重削弱了财产刑的应有作用的发挥而且大大降低了对于职务犯罪人的刑罚处置的严厉程度，进一步促成了司法实践中对于职务犯罪的轻刑化现状。